御喜地板(道德有多重要？中国古代刑律的礼教化与去礼教化)

Posted 2023-05-26

篇首语：时人不识凌云木，直待凌云始道高。本文由小常识网(cha138.com)小编为大家整理，主要介绍了御喜地板(道德有多重要？中国古代刑律的礼教化与去礼教化)相关的知识，希望对你有一定的参考价值。

御喜地板(道德有多重要？中国古代刑律的礼教化与去礼教化)

法学家梁治平的研究多以文化、社会与法律为主，他关于这些主题的论著在上世纪90年代出版后便得到学界极大关注，而这其中包括今年重版的《法辨》《清代习惯法》等。《为政：古代中国的致治理念》则是梁治平近年少有的新论集。

所谓“为政”之“政”，在这里是取其传统之广义。我们今天谈到“政”，一般是指与社会、私人生活等领域相互区别的政治，当然既有宏观的制度政治，也有微观的日常政治。这一概念是近代“国家”

（state）

诞生和学科专业化的结果。而在此之前，“政”还包括农事、伦理等范畴。孔子借《尚书》说，“孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政”。从儒家的角度看，“为政”便是按照“仁”的要求处理一切人与人的关系，下至修身，上至治国、平天下。

电视剧《孔子》（1991）剧照。

梁治平的《为政》全书分为五篇，一篇一主题、一篇一观念，即“天下”、“为公”、“民本”、“家国”和“礼法”。天下，是地域，也是一种文明秩序。天地之间，天下为公，民惟邦本，以“礼”与“法”规定和约束君臣、家庭等众多伦理关系，并以此建造执政者的合法性基础。在漫长的历史之中，这些观念也曾被重写，历经转变，而在19世纪20世纪初发生了一场革命性转变。有的观念如“家国天下”逐步让位于现代“民族国家”、“民本”思想终结于民主主义，有的观念如“天下为公”，被用来诠释西洋的社会契约等思想。

梁治平的论述起于前秦，止于20世纪初。他追溯了中国传统政治哲学在地理、伦理和学说方面的起源、谱系。不过他不认为“天下”等观念在近代史上就必然已经退出舞台，相反，它们在大转变之后以不同方式影响至今。而如何认识古人的政治哲学，既需要进行专业的学理探讨，也需要跳脱出现代学科隔阂。我们只有理解了古人的智慧与限制、近世变革的进步与局限，才能在观念上更清楚我们需要什么样的当下和未来。

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》（1997）剧照。

下文经生活·读书·新知三联书店授权摘编自《为政》“礼法”篇。作为中国古代法政思想中最重要的两种概念，“礼”“法”可谓渊源久远。原文论及上下三千年的“礼法”演变史，包括：“夏商周三代，以礼为法，礼、法无分；春秋战国至于秦，法出于礼而独立，儒、法对立，礼、法分隔；汉以后，儒、法合流，礼入于法，又造就一新的礼法秩序；而至晚清，西风东渐，世事丕变，民主、法治观念大兴，传统之礼法秩序无以为继，至是，礼、法再度分立。”以下只摘编“礼”与“法”的早期使用、中期融合和晚期分立等内容。内容有删节。标题由编者所取。

《为政：古代中国的致治理念》，梁治平著，生活·读书·新知三联书店，2020年6月。

原文作者｜梁治平

摘编｜罗东

什么是“礼法”：词与义

“礼法”一词出现甚晚，五经之中，仅二见于《周礼》。先秦诸子书，所见亦不过数例。甚至，前汉儒者亦鲜言之。“礼法”之说频频见诸文献，当始自后汉，其时，经学大师如郑玄、史家若班固皆屡言“礼法”。晋、唐学者，赓续其词，致其传布广远，流衍不绝。其丰富意蕴及具体指向，则可由其在不同语境下的用法中见出。

下面先看“法”概念在经学上的应用。

《周礼·春官·宗伯》记小史之职，有“小史掌邦国之志……大祭祀，读礼法……凡国事之用礼法者，掌其小事”等语。春官系礼官，小史即为礼官之属，其职志正与礼仪法度有关。这应当是“礼法”一词特定用法之一种，而在更一般意义上，“礼法”所指涉，常常就是礼及其所涵盖的各种事项。易言之，举凡“君臣朝廷尊卑贵贱之序，下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分”，既为礼之要目，也是“礼法”所规范的事项。

《诗·大雅·思齐》颂文王之德云：“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦。”礼可以修身，可以齐家，可以治国，故礼法所及，就不只是一些进退揖让的礼仪规矩，而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范，实为治国之大道。可以注意的是，礼法虽代有损益，与时俱进，却总是同往圣联系在一起，因此为神圣传统的一部分。而遵循这样的传统，乃是后人立身、治国的美德。

然则，礼法既同于礼，何不云礼，而谓礼法？由汉唐经学用例可知，礼法连用虽无改于礼之义，却揭明并强调了礼的一个重要面相，即礼之为制度、规范、秩序、法式的方面。古人观念中，此规范、秩序、法式亦可以“法”名之，惟此“法”辄与德、教相连，故又谓之“德法”或先王德教”，而有别于单纯的暴力性规范如刑。

经学之外，“礼法”概念亦多见于史部。与旨在理解古典经籍、传承古代思想的经学不同，史学由记录人物言行的传统发展而来，其兴趣不在概念的诠释和梳理，而在人与事的记述、描摹、针砭和臧否。故考察诸如“礼法”这样的概念，可以由经学察其义，而由史学见其用。

电视剧《孔子》（1991）剧照。

大体言之，“礼法”概念在史籍中的应用不出经学厘定的范围之外，惟史学与经学旨趣不同，其应用直指当下，因此也更具时代色彩。汉以后，皇权体制下的等级秩序业已牢固确立，与此同时，朝廷独尊儒术，立五经于学官。伴随此一过程，“礼法”概念的正统性与日俱增。

魏晋之际，士人谈玄，蔚为风尚，放达之士如“竹林七贤”，其言论与行事恰与“礼法”概念所代表的正统性相悖。

同样可以注意的是，礼法存废虽关乎国运，但在史籍所载的许多场合，讲论“礼法”，针对的首先是个人行止。实际上，“礼法”一词多见于“列传”，用来描述传主的品行，即使涉及帝君后妃，也是如此。

与“礼法”相连的俱为儒家德目，而这些良好的品性和品德，又总是同儒家理想的君子人格联系在一起的。事实上，在儒家看来，遵循礼法不仅有助于君子人格的养成，而且就是君子人格的一部分，甚至就是其外在表征。正是凭借“礼法”，儒家区分出君子和小人两个基本范畴。

“礼法”关乎德行、风教与体制，此固无疑义。而在以儒家经典构筑的世界观里，这一概念又因为与夷夏观念密切相关，而同时具有文明属性，甚而被等同于文明。《明史》载西南边疆形势，有“土民不识礼法，不通汉语”等语，透露出来的就是这样一种文明观。实际上，对内明君子小人之分，以德化民，对外严华夏蛮夷之辨，怀柔远人，既是历朝历代透过礼法刑政所欲达成的目标，也是华夏文明秩序据以建立和维续的基础。

着眼于此，亦可以说，“礼法”所表征的，是某种由个人的道德修为，到家庭伦理、社会制度、国家体制，再到族群及国家间关系，乃至于天下文明的一整套秩序，其间虽涉及不同事物及主体，但又紧密无间，一以贯之。此一视野中的“礼法”，甚至不仅仅是化人于无形的“德教”，同时也是有形的强制性规范。

形成于汉代的德主刑辅：礼、法相融

儒、法既然皆“务为治者”，其学说自然都具有实践色彩。惟春秋末期以降，传统社会组织逐渐解体，社会生活的世俗化、破碎化日甚，物欲横流，世人以诈力相尚。在此种背景之下，注重理性、讲求效率、长于计算、最重功利的法家学说，便很容易成为各国变法的政策基础。

故第法家多实行家：子产铸刑书，变法以救世；李悝相魏文侯，“尽地力之教”，所撰《法经》，开汉、唐法典之先河；吴起以兵家名，曾为楚国令尹，有著名的“吴起变法”；申不害为韩相十九年，行法、术之治，终其身，“国治兵强，无侵韩者”;商鞅喜刑名法术之学，以李悝《法经》入秦，大举变法，富强秦国；而出于荀子门下的李斯，辅佐秦王赢政并六国，一天下，奠定郡县帝制，而令法家的事业达于登峰造极之境。海内初定，李斯又上书始皇帝，极言禁言、禁心之重要，因奏请“史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。

纪录片《从秦始皇到汉武帝》（2016）画面。图为剧中人物李斯。

这一典型的法家政策，也将礼、法之间的对立和紧张推至极端。然而，具有讽刺意味的是，秦虽备极强悍，却终二世而亡，这一巨变给人的教训似乎是，法家急功近利，其治国理念和政策固能奏一时之效，却非久长之计。史家谓其“严而少恩”“可以行一时之计，而不可长用也”，诚为的论。虽然，继之而起的汉，几乎全盘承继了秦之政制。汉初诸帝实行的“无为”之治，不过是简朴少事、与民休息的社会政策，未及制度层面的改造。

在制度的设计和实践方面，基于法家思想而构造的文吏政治仍居于主导地位。儒生广泛介入政治，与文吏相抗衡，进而援礼入法，重新确立礼的主导地位，是在汉武帝独尊儒术之后。此诚为中国古代政法思想及实践上的一大转折，而促成这一转变的关键人物，则是西汉大儒董仲舒。

董仲舒（公元前179年－前104年），西汉哲学家，儒客大家。

儒生之为一社会群体，以研习五经、传习礼乐见长，故于崇尚势力的战国和群雄蜂起的秦汉之际，无所用其长。然而，待到天下甫定，秩序建立，“得天下”转为“治天下”之时，儒家的重要性便开始显现出来。秦始皇时即已征召儒生为博士，以儒术缘饰政事。汉家天下既久，更为儒家展示其政法理念提供了足够大的舞台。汉初，与黄老之学盛行同时，儒学亦得复兴，儒生日渐活跃，其政治上的影响力渐次显现。陆贾作《新语》，叔孙通制礼仪，贾谊、王臧等以儒术教太子，卫绾为丞相，以治申、韩、苏秦之言者乱国政，奏定罢举贤良。至武帝诏策贤良，董仲舒对以“天人三策”，系统阐述儒家政治理念，一举奠定了汉政的意识形态格局，其影响至为深远。

董仲舒的策对开篇即云：“道者，所繇适于治之路也，仁义礼乐皆其具也。”继则云：“王者欲有所为，宜求其端于天。”以礼乐为致治之道，仁义为政治之本，这是孔子以后儒家的一贯主张，故董子之言略无新意。然而，重新确立天的至上地位，将王道安置在天道的基础之上，这在子产讲出“天道远，人道迩”，荀子喊出“制天命而用之”之后的西汉，却不仅是对早期传统的复归，也是一种基于传统的创新。

董子对礼法问题的阐述，即在此天人关系的架构中展开：“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德王生。是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。”

我们在这里看到先秦儒法之争的延续，只不过，西汉之时，厉行法家政策、将法家治国理念发挥到极致的秦政已然破产，而成为论政者引以为戒的一个反面典型。如此，董仲舒所代表的汉儒的法家批判，便有了一个历史的和道德的制高点，其关于古之王者以德善教化天下的论说，也就显得更有说服力。不过，董子申明仁义礼乐之道，反对任刑，并非简单地拒斥政刑，而是要摆正礼与法、德与刑的关系。天使阳出布施上而主岁功，使阴人伏于下而时出佐阳；阳不得阴之助，亦不能独成岁。”

据此，德为刑之主，而刑为德之辅。德先刑后，德主刑辅，方能为治。在汉代，礼法、德刑的这种关系，在微观层面上的表现，则是以儒家经义断决疑狱蔚为风尚，而董仲舒本人，正是一位开风气之先的经义决狱的宗师。

尽管在历史上，法出于礼，且广义的礼与广义的法颇多重合，但在精神上，礼与法指向不同，其功用亦异。故言礼者，注重人的心志与动机，以期正本清源，扬善抑恶，化民成俗。而在儒学传统中，坚执这一立场，并将其方法发挥到极致的，正是董子所传承的春秋公羊学派。

电视剧《白居易》（1994）剧照。

唐人白居易所辑《白氏六帖事类集》亦记有董仲舒经义决疑一例，其事与仁德有关：

君猎得麑，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定，君病恐死，欲托孤，乃觉之，“大夫其仁乎！遇麑以恩，况人乎！”乃释之，以为子傅。于议何如？仲舒曰：“君子不麝不卵，大夫不谏，使持归，非义也。然而中感母恩，虽废君命，徙之可也。”

为臣而废君之命，是一种性质严重的过犯，在继承秦制的汉代尤其如此。然而，董子却因为其纵麑系出于恻隐之心、一念之仁，而认为“虽废君命，徙之可也”，这种大胆见解无疑是承自先秦儒家。董子又引据《礼记·王制》君子 “不麛不卵”之语指责大夫“不谏”为“不义”，也同样颇具儒家底色。

以经义为法典，以历史故实为判例，解释空间极大，要达成真正符合儒家义理且妥当可行的解释，对应用者心志、知识、经验、技巧均有很高要求，实属不易。故“陋儒酷吏，遂得以因缘假饰”。尽管如此，着眼于长时段的历史变迁，由董仲舒提出的“更化”议程，以及他亲力亲为的经义决狱实践，无疑开启了一个新的时代，在这个时代，业已分化的观念、制度和人群，将在一个新的基础上重新统合起来：礼与法并为礼法，德与刑合为德刑，儒生与文吏融合为士大夫。由此确立的礼法观念和德主刑辅格局，支配中国社会达二千年之久。

清末变局之下的法与道德：礼、法不两立

中国历史上的礼与法，由混一而分化，再由对立而融合，历时久长，过程曲折。而自汉代以降，儒法合流，德主刑辅、以刑弼教的原则开始重新主导中国的政教思想和实践，其地位不可动摇。然而，19世纪末，西洋文明挟威力而来，列强环伺，国势颓危，面对此亘古未有之大变局，革新政教之变法终于不可避免，而在此过程之中，礼的支配性权威受到挑战，礼法之一体格局开始被撼动。

光绪二十八年

（190

2）

，清帝发布上谕：“着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”中国法律近代化运动由此开启。此后十年间，修订旧法、制定新法之事渐次进行，围绕修法原则的取舍则争议不断，并在《大清新刑律》的制定过程中达于顶点。争议的焦点，正是礼、法之关系。

沈家本（1840-1913），字子惇，别号寄簃，清末官吏、法学家。新法家代表人物，浙江吴兴人。

光绪三十二年

（1906）

四月，修律大臣沈家本和伍廷芳将仿照西法编定的《刑事民事诉讼法》草案呈上，奏请试行。清廷将草案发下审议，观其于现下“民情风俗能否通行”。湖广总督张之洞据此上奏，以为该法“大率采用西法，于中法本原似有乖违，于中国情形亦未尽合”。

张氏所言，正是我们熟悉的儒家礼法观。张氏以此为据，对移植之新法展开批评，则透露出中西古今两种法律传统内在的歧异和紧张。这种紧张在后来围绕《大清新刑律》草案展开的论辩中，变得更加突出。

光绪三十三年

（1907）

，中国第一部西式刑法典草成，名《大清刑律草案》。据沈家本奏称，“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》（1997）剧照。

然而，问题正出在“礼教民情”这一方面。翌年五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安”。这一主张在地方督抚及在京各部堂官中不乏呼应者。于是，宣统元年

（1909）

朝廷颁发上谕，特就新刑律修订过程中有关伦常各条做出规定。

修正草案增入《附则》五条，以利新旧沟通。其中第二条有云：“中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发家、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律办法，另辑单行法，以昭惩创。”

此种安排，名为保守纲常礼教，实际已将其边缘化，而欲将旧律有关伦纪礼教诸条另立单行法，专以对中国人，这从另一方面表明了新刑律去礼教的原则。因此，《修正刑律草案》始出，即引起礼教派人的讥评。

劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”，以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因，要求将旧律有关伦常礼教各条，直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对，以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答，逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应，彼此往复论争。

其间，劳派

（即礼教派）

与沈派

（亦名法理派）

亦发文参与争论，就法律移植过程中何者当存、何者当废诸问题，论辩不止。最后，草案被提交资政院审核、议决，众议员就其中“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条展开激辩，其程度达于白热化。事经报道，亦引致社会上的强烈关注。

今日北京沈家本故居。

本来，无论旧律新律，若就其整体观之，上述两条所涉内容亦属平常，然而自儒家立场视之，它们所自出的两个范畴，长幼和男女，恰是人伦之常道，政治之大体，其重要性不言而喻，以致针对这些条款所做的任何修改，都可能触动和改变古来立国的某些核心价值。故礼教派不遗余力，尽其所能，维护其不变。不过，就本文的兴趣点而言，礼教派与法理派在“无夫奸”问题上的论辩尤其值得关注，因为法理派在此问题上提出的论证，正是一条区分进而隔断礼、法的路径。

所谓“无夫奸”，特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例·刑律·犯奸》条下云：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。”此一规定，上承唐律，历代相沿，虽刑罚轻重有所变化，其为罪则一。

然而，在沈家本主持拟定的新刑律草案中，和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑，于刑法之理论未协”。对治此种非行，实无须刑罚制裁，“惟礼教与舆论足以防闲之”。此一修改，虽只涉旧律奸罪边际，却因触及礼教风俗，且引入新学，有开启变革的微妙效果，是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别，其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持已见。在他看来，草案批评者每以维持风化立论，不过是“浑道德法律为一”，不足为据。“防遏此等丑行尤不在法律，而在教化，即列为专条，亦无实际。”

旧学出身的沈家本诸人，未必会以道德为“自由平等博爱之理”，而将礼教贬为禁锢之具，但在教化属道德，道德与法律须两分，故礼、法不当混而为一这一点上，均持同样立场。而这种立场，其实出自19世纪西方之政治和法律理论，故而，将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴，套用于中国传统的“礼”“法”之上，并以之去透视、评判进而重新安顿现实秩序，不啻是以釜底抽薪的方式，彻底颠覆了传统的礼法观念，以及这种观念所指向的人间秩序。

自此，礼、法之争为道德与法律之辨所替代，其实际的结果则是，无论观念上还是制度上，道德都被逐出法界，礼法观念更成为历史陈迹。

盖因于道德与法律之辨中确立的“法”，即非中国传统之礼，亦非中国旧有之法，而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言，清末礼、法之争，已经逸出传统礼、法之争的界域，不复为其所范围，而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念，亦因此而被彻底抛弃。虽然，仔细审视中国法律百年来的发展，透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践，传统思想观念的印记仍隐约可见。

原文作者｜梁治平

摘编｜罗东

导语校对｜柳宝庆