建筑服务属于货物及劳务吗(建筑工程施工合同中劳务分包与专业分包的区别)

Posted 2023-05-25

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概念：

劳务分包是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。

分包合同是指工程总承包人在承包建筑工程施工合同后，经发包人同意，将其承包的某一部份工程再分包给其他承包人。

请求权基础：

第五百七十七条【违约责任的种类】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一千一百九十二条【个人劳务关系中的侵权责任】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿

第七百九十一条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

诉讼主体：

劳务合同是具有平等民事主体之间就合同的签订、履行、变更的事项达成的协议，从法律上来讲，双方只有财产关系，不具有隶属性，不用接受另一方的监督和管理，基于合同的相对性，双方都可以成为诉讼主体。

分包合同中实际施工人很多都是农民工，基于保护农民工合法权益的考虑，实际施工人可以追加承包人、发包人为被告，发包人在对承包人的未付的工程款范围内对实际施工人承担替代责任。

管辖法院：

劳务合同的管辖法院根据《民事诉讼法》二十四条的规定由被告住所地或者合同履行地的法院管辖。

分包合同是属于建筑工程施工合同的下级案由，根据《民事诉讼法》第三十四条的规定，由建筑工程所在地的法院管辖。

两者区别

在同样具备资质的情况下，在建筑工程施工合同中，包工不包料属于劳务合同，包工包料属于分包合同。

二者的合同效力不同，专业分包需要分包人的同意，劳务分包则不需要。

涉及的责任承担的不同，劳务分包基于合同的相对性，一般是要求合同的相对方承担责任，专业分包，承包人对专业分包的工程需要对发包人或者总承包人承担连带责任。

律师简介

龚南琴律师，法学本科，现为广东品峰律师事务所专职律师，具有专业的法学理论及丰富的实务经验，擅长，民商事领域，公司法、合同纠纷、法律风险防范、企业法律顾问。

执业信念：把平凡的事情做好，即是不平凡！

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